一、实务中一直困扰代理师的问题

在国内专利实践中通常会将三步法按照顺序拆分成以下几个步骤：

1.确定一个最接近的现有技术；

2.通过特征对比确定发明的区别技术特征；

3.通过区别技术特征确定其实际产生的技术效果；

4.通过技术效果确定本申请实际解决的技术问题；

5.在最接近现有技术或其他现有技术中寻找能够公开本申请区别技术特征的技术手段；

6.步骤5中所寻找到的技术手段对于所属领域技术人员是否存在技术启示，即该手段的作用或效果是否与本申请一致。

一般步骤1、2属于客观事实范畴，不容易出现太大争议，即使存在争议对于申请人进行争辩也有较大的空间，而步骤3、4却存在较大的主观性，而且审查员往往是有意无意的忽略上述顺序的重要性：

审查员往往是先找到与区别特征接近的技术手段后，再将带有该技术手段本身的技术效果而不是间接产生的效果通过演绎推导为本申请实际解决的技术问题，这样很容易便能够得出现有技术能够为所属领域技术人员提供技术启示的结论。

这种操作表面上看起来是符合程序，但是跳过步骤3、4先找与区别特征接近的技术手段，相当于知道答案后去反推问题，必然带入主观判断，从而最后技术启示判断也必然是存在争议的。

通常，申请人会采用“事后诸葛亮”的观点来进行争辩，但是这也只是一种偏经验性的说辞，在逻辑上没有形成完整的闭环，单凭这一点说服力比较弱，是否认可往往也只能随审查员的心情，导致最终答复的效果如同隔靴搔痒，属于在技术特征不同的事实证据基础上上锦上添花的争辩。

二、朱迪亚·珀尔的《为什么：因果关系的新科学》

小学老师经常说一句话，你不光要“知其当然”，还要“知其所以然”——你光会做这件事还不行，你得知道这件事为什么要这么做才行。这就是“为什么”。书里举了两个例子：

1.直接效应和间接效应

比如说吸烟导致肺癌，因为不能做实验，这个因果关系是用了几十年的时间才算坐实。如果你认为吸烟导致肺癌的原理是焦油，也就是吸烟→焦油→肺癌，那我们很想知道，焦油这个间接效应，是不是就是吸烟对肺癌的全部效应？

如果一切都是因为焦油，那只要弄一种不含焦油的香烟——比如电子烟——就能避免肺癌。有意思的问题就在于我们如何将直接效应与间接效应分开：直接效应，就是假设中介M不动，看X对Y剩下的效应是多少。

这就相当于把香烟中的焦油去掉，但是其他一律不变，看看吸烟还能在多大程度上导致肺癌；间接效应，就是只让中介M变动而不让X变动。你先要计算如果X变动，M会怎么变；然后你设法只让M那样变，而X又不变。这就相当于让人服用相同剂量的焦油、而不吸烟的情况。

系统总效应=直接效应+间接效应

2.仅仅必要是不够的：

老王和老李素来有仇。有一天，老王决定杀死老李。他带了一把枪埋伏在老李家楼下。老李从楼里出来，老王走上前去，直接开枪！可是老王这一枪没打中，老李掉头就跑，老王在后面追赶。老李跑到一个地方，正好头顶上有人在阳台上搬运钢琴，非常偶然地一失手，钢琴掉下楼来。

钢琴正好砸在老李身上，把老李给砸死了。好。老王有明确的杀人意愿，但是他的子弹并没有打中老李。可老王要是不开枪，老李就不会到处乱跑，也就不会被钢琴砸死。

那请问，老王应该按杀人罪论处吗？像这样的事儿每个人都有一些感性的“体会”——似乎老王不应该按杀人罪论处——问题在于怎么上升到理性定论。理性的办法，是用充分必要条件分析来计算概率：“我们知道老王要是不开枪的话老李不会被钢琴砸死——这是必要概率；那么请问老王开枪的情况下，老李有多大可能性被钢琴砸死？——这是充分概率；”没人能想到有个钢琴会掉下来，所以这个充分概率很低。

据此，我们认为老王只应该按“试图杀人”、而不应该按照杀人罪论处。换一个场景，如果是老王在高楼顶上追杀老李，导致老李坠楼身亡，那老王的充分概率就会很高。

因果关系=必要概率+充分概率

于是，我们可以合理的将上面的系统总效应分析框架与确定发明实际解决的问题关联起来，将充分必要概率分析框架与确定区别特征实际产生的技术效果关联起来。

三、一种或更客观的确定发明实际解决技术效果/问题分析框架

有了上面的因果关系和系统总效应理论，接下来我们用几个典型案例来具体复盘将这种分析框架融合到创造性三步法中来。

1.欧专局的典型争议案例：

在该案中，把啤酒瓶做成褐色，解决了啤酒保鲜问题，在现有技术中检索到不相应的启示，因而该发明有创造性。但如果把"啤酒瓶做成褐色"所解决的技术问题确定为"减少光线透射"，则就会检索出大量的对文件，造成"该发明没有创造性"的错误判断。

如果仅仅停留在专利法规本身我们很容易会陷入到摸棱两可、似是而非的矛盾中，而且应对审查员构建的理由也只很难招架，但是我们一旦跳出专利法划定的框架到更高的因果关系维度来看这个案例便很容易能够分析出啤酒瓶做成褐色无论是充分性或必要性层面均与啤酒保鲜问题高度相关，如下图：

那么为什么不是"减少光线透射"呢？我们假设啤酒瓶不做成褐色，则既有可能颜色更深也有可能颜色更浅，更深的颜色的确会减少光线透射，但是更浅的颜色则会增加光线透射，因此，我们可以得出结论："啤酒瓶做成褐色"与"减少光线透射"并不必然相关。

再进一步，我们可以把充分性和必要性视为所确定技术问题的两个侧面，只有在技术手段满足正面的充分性以及反面的必要性前提下，才能够从因果关系层面确定为真正所要解决的技术问题。

2.复审委第87522号复审决定：

本案涉及一种吸水性树脂的制备方法，采用了特定通式结构作为后交联剂，从而获得了保水能力、荷重下吸水能力和水可溶成分少的有益效果。对比文件1也涉及一种吸水性树脂的制备方法，本申请与对比文件1的区别特征即在于对比文件1使用的后交联剂为1，4-丁二醇等，而本申请使用的是含有磺酰基的氧杂环丁烷化合物。

驳回决定认为，本申请说明书中声称了通过使用特定结构的交联剂提高树脂表面交联密度，从而得到吸水能力等性能优异的树脂，因此本申请相对于对比文件1实际解决的技术问题是如何提高吸水性树脂前体表面附近的交联密度。

此时对比文件2公开了一种在吸水树脂中使用氧杂环丁烷化合物（具体包括3-甲基-3-氧杂环丁烷甲醇等具有氧杂环丁烷环及羟基或氨基的化合物）作为后交联剂的方法，所述后交联剂能够赋予吸水剂以良好的加压下吸水倍率和吸湿状态下流动性。

由于对比文件2还公开了可以将该氧杂环丁烷进行酰化、酰胺化而获得的化合物，虽然其没有公开可以制备出氧杂环丁烷化合物的磺酰基化物，但将该化合物发生磺酰化反应得到本申请的含有磺酰基的氧杂环丁烷化合物对于本领域技术人员来说是很容易想到和实现，因此本申请不具备创造性。

对于驳回决定所认定的技术问题：使用特定结构的交联剂提高树脂表面交联密度，申请人不予认可并请求重新将本申请实际所解决的技术问题认定为：维持吸水性树脂的保水能力基本不变的情况下，具有良好的保水吸水能力和较低的水可溶成分含量。

针对以上争议，我们尝试继续采用因果关系分析框架来复盘：

与第一个例子相同，如果不选用特定的氧杂环丁烷化合物，虽然能够提高交联密度，但是却无法实现“保水”、“吸水”和“水可溶”三方面的总体改善，因此，从必要概率的角度来看，“持吸水性树脂的保水能力基本不变的情况下，具有良好的保水吸水能力和较低的水可溶成分含量”这一技术问题的概率明显要高于驳回决定所认定的“使用特定结构的交联剂提高树脂表面交联密度”。

3.复审委第103025号复审决定以及第109833号复审决定

在第103025号复审决定涉及的案件中，涉案申请要求保护一种用于互联网搜索引擎的信息发布系统，其与最接近的现有技术均涉及的是信息发布的方法，但二者存在多个区别特征，其中区别特征②限定了各显示信息出现在搜索结果页面特定位置的概率与其所对应的权重参数相关联，区别特征③限定了每次搜索时在搜索结果页面上随机排列各显示信息者。

驳回决定将区别特征②和③解决的技术问题确定为"使得在固定的时间段或者搜索次数内，客户的显示信息出现的概率由某一权重参数决定，同时实现在每一次搜索时客户的显示信息的出现随机”。

针对有多个技术手段共同参与定义技术问题的案件，我们则可以利用系统总效应的分析框架来复盘：

可见根据涉案申请的发明构思，区别特征②和③产生的系统总效应是为了解决现有互联网搜索引擎的信息发布系统存在的不能避免恶意点击并挫伤企业做网络推广时的竞价积极性的问题而提出的解决方案，在该解决方案中，通过使显示信息在每次搜索中以随机方式发布，但同时在一定时间段或搜索次数内显示信息出现在搜索页面特定位置的次数或比例与其权重参数正相关，以此来通过随机发布的不确定性避免恶意点击，同时也由于保证了竞价企业在一定时间段或搜索次数内的信息显示比例从而保护了企业参与竞价的积极性。

另外，在第109833号复审决定涉及的案件中，权利要求1要求保护一种解锁手持电子设备的方法，相应所有操作也都是用于实现手持电子设备的解锁。对比文件1涉及在图形用户界面上对受限制功能的可视化访问的方法，只公开了可以通过触摸输入进行选择，未对触摸操作的具体过程进行限定。权利要求1与对比文件1在形式上存在两点区别∶

①权利要求1限定了解锁手持电子设备的方法和过程，并且限定相应所有操作也都是用于实现手持电子设备的解锁，以及限定在触敏显示器上实现上述检测接触、移动图像以及判断图像从第一预定位置移动到预定区域;②权利要求1限定了从第一预定位置未移动到预定区域时则保持锁定并将解锁图像返回到所述第一预定位置。

驳回决定中将区别特征①和②割裂开分别定义其所解决的技术问题为：利用一个或者多个可以拖动的图标的拖动顺序组成密码以解除某项限制功能以及利用拖动实现图标内容的互换。

这个案件我们同样可以利用系统总效应的分析框架来复盘：

根据上图的系统总效应结合涉案申请的发明构思，其是针对现有触摸屏解锁过程易用性低、需要更有效和用户友好的解锁过程而提出的解决方案，在该解决方案中，围绕实现手持电子设备的解锁的过程，在触敏显示器上实现上述检测接触、移动图像以及判断图像从第一预定位置移动到预定区域并且在未移动到预定区域时保持锁定，由此提高了解锁的便捷性，并能避免误解锁。由此可见，上述二点区别在技术上具有内在的关联，二者互相关联、共同解决提高手持电子设备上解锁的便捷性，并避免误解锁的问题，二者实质应当被作为一个整体看待。

4.总结：

实务中当我们遇到技术效果确定困难的时候可以尝试因果关系分析框架，当遇到多个特征共同定义技术问题困难的时候可以尝试系统总效应分析框架。我们还能发现一个有趣的现象：专利与科研工作在本质上有着相通的逻辑，当遇到一个棘手的难题，答案往往不在题目本身而是需要我们跳出题目之外去寻找。